Юридические услуги для интернет-проектов
Отличные юристы для необычного бизнеса

+7(495)540-58-56

Звоните в будни с 10 до 20 часов

Получить предварительную консультацию

Договор на поисковое продвижение – три основных вопроса для грамотной защиты интересов сторон

Услуги по продвижению сайтов в сети Интернет в настоящее время широко востребованы рынком. Как известно, спрос порождает предложение, поэтому наличие огромного количества компаний и индивидуальных специалистов, предлагающих «продвижение в топ-3 с гарантией», не вызывает удивления. Тем не менее, услуга эта еще достаточно нова для экономического оборота в целом и не имеет прямого законодательного регулирования.

20 апреля 2012 года

Отсутствие четкого правового регулирования, новизна услуги и значительный спрос являются практически идеальной средой для возникновения разнообразных недопониманий, конфликтов и судебных споров. В 2011 году только в Арбитражном суде города Москвы было рассмотрено более 20 дел, напрямую касающихся оптимизации (в 2010 – порядка 10). Анализ этих дел показывает, что предметом рассмотрения судов, в большинстве случаев, являются одни и те же вопросы.

Данная статья представляет собой обзор основных юридических проблем, возникающих в рамках деятельности по оптимизации и подготовлена с целью обозначения рисков как оптимизатора, так и заказчика, а также предоставления рекомендаций по способам минимизации этих рисков. Будучи «судебными юристами» мы, в основном, оценивали риски исходя из перспектив судебного разрешения спора и возможностей именно судебной защиты интересов сторон. При этом, по нашему мнению, судебное разбирательство является крайней мерой и должно использоваться лишь в случае исчерпания иных возможностей для разрешения спора. Одной же из основный таких возможностей является грамотное закрепления отношений сторон и порядка их взаимодействия в соответствующем договоре. Поэтому в рамках статьи будут проанализированы положения договоров, которые могли бы помочь сторонам избежать конфликта. Итак, ниже основные вопросы, которые необходимо разрешить (и включить в договор) при заключении договора на поисковое продвижение.

Вопрос 1. Что же это все-таки за договор?

На практике достаточно распространенным является вопрос о том к какому же виду договоров отнести договор на поисковое продвижение. Является ли этот договор подрядом или возмездным оказанием услуг? В этот момент большинство оптимизаторов «практиков» закатывают глаза и говорят (или хотя бы думают про себя): «Опять эти юристы за свое! Какое нам дело до того что это за договор, нам работать нужно!». При этом данный вопрос носит сугубо практический характер, а его непонимание зачастую ведет к возникновению убытков (по большей части именно у оптимизаторов).

Если договор на поисковое продвижение квалифицируется в качестве к подряда, значит в нем должны быть согласованы существенные для договоров подряда (и не являющиеся таковыми для возмездного оказания услуг) условия (например, начальный и конечный срок выполнения работ), кроме того, он имеет специальные условия расторжения, порядок распределения рисков, сдачи-приемки и оплаты работ.

Самым распространенным примером негативных последствий пренебрежительного отношения к квалификации договора является ситуация, когда суд взыскивает с оптимизатора стоимость услуг за последний месяц их оказания в том случае, когда заказчик от договора отказался. В большинстве договоров на поисковое продвижение содержится пункт следующего содержания: «Любая из сторон вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора уведомив об этом другую сторону не менее чем за 30 (тридцать) календарных дней». При этом, положения Гражданского кодекса о договоре возмездного оказания услуг предоставляют заказчику право отказаться от исполнения такого договора в любой момент, а вот в договоре подряда как раз можно прописать порядок отказа от его исполнения. Соответственно, заказчик отказывается от договора, оптимизатор удерживает с него стоимость «последнего месяца работы», заказчик обращается в суд, и суд, квалифицировав договор как возмездное оказание услуг, взыскивает с оптимизатора эту самую стоимость «последнего месяца работы», а также проценты и судебные расходы.

Риски неверного ответа на вопрос о квалификации договора несет не только оптимизатор, но и заказчик. Дело в том, что договор подряда предполагает достижение определенного результата, а договор возмездного оказания услуг совершение определенных действий, направленных на достижение этого результата. Что прежде всего интересует заказчика? Безусловно, результат. Однако в случае квалификации договора как возмездного оказания услуг, заказчик фактически вправе требовать от оптимизатора лишь осуществления определенных договором действий, а никак не конкретного результата этих действий.

В свою очередь, судебная практика не вносит какой – либо определенности. Например, 9 Арбитражный апелляционный суд (рассматривает апелляционные жалобы на решения Арбитражного суда города Москвы) квалифицирует подобные договоры и как подряд, и как оказание услуг. По нашему мнению, договор на поисковое продвижение является смешанным договором и содержит в себе элементы, как подряда, так и возмездного указания услуг. При этом большинство действий оптимизатора мы бы отнесли именно к оказанию услуг.

В связи с этим мы рекомендуем включать в договор существенные условия, необходимые для договоров подряда, а также согласовывать в договоре порядок оплаты услуг, отказа от договора, сдачи-приемки услуг и т.д. В дальнейшем мы будем использовать термин «выполнение работ» для описания действий, осуществляемых на основании договора на поисковую оптимизацию.

Пример формулировки предмета договора:

«Оптимизатор обязуется в порядке и на условиях Договора по заданию Заказчика осуществить комплекс действий, направленных на повышение позиции сайта Заказчика в сети Интернет в поисковой выдаче поисковых систем, указанных в приложении № 1, по запросам, указанным в приложении № 2, а Заказчик обязуется принять и оплатить указанные действия».

Помимо предмета в договоре необходимо определить начальный и конечный сроки выполнения работ.

Вопрос 2. Как осуществляется приемка работ?

Исходя из судебной практики, вопрос о порядке сдачи и приемки работ является наиболее проблемным и вызывает достаточно большое количество споров. Зачастую возникает ситуация, когда обращаясь в суд оптимизатор не может предоставить доказательства того, что работы выполнялись и принимались заказчиком. В других случаях, благодаря включению в договор пунктов о том, что «работы считаются принятыми заказчиком если от него в течение 2 (двух) календарных дней с момента направки отчета не было заявлено замечаний к этому отчету» заказчику приходится оплачивать работы, которые фактически ему не оказывались.

Судебная практика придерживается позиции, согласно которой «положение сайта в поисковых системах меняется ежесекундно, то есть для объективной оценки положения сайта в Интернете необходимо предоставление сведений в динамике за весь период действия спорного договора». Таким образом результат работ по продвижению не имеет материального выражения и, по сути, является величиной достаточно неустойчивой. Следовательно, в договоре должен быть предусмотрен четкий порядок определения этого результата.

Рекомендуем прямо предусмотреть, что является надлежащим результатом работ, с каких адресов и браузеров производится оценка результатов и т.д. Кроме того, в договоре логично предусмотреть, что например, распечатка отчетности оптимизатором является доказательством надлежащего исполнения соответствующих обязанностей оптимизатора. При этом оптимизатор должен заранее разъяснить заказчику механизм работы поисковых машин и влияние этих механизмов на результат работ. Такие разъяснения могут быть включены в договор.

Пример формулировки:

«Стороны пришли к соглашению, что позиции сайта Заказчика в поисковой выдаче различных поисковых систем фиксируются Оптимизатором на постоянной основе. Оптимизатор предоставляет Заказчику возможность на ежедневной основе контролировать позиции сайта Заказчика через специальный сервис Оптимизатора. Стороны признают, что полученные с помощью сервиса Оптимизатора сведения считаются достоверными и надлежащими доказательствами исполнения, либо ненадлежащего исполнения предусмотренных Договором обязательств. Стороны осознают, что позиция сайта в поисковой выдаче зависит от множества обстоятельств и может изменяться в течение непродолжительного промежутка времени».

В договоре должен быть четко определен порядок сдачи и приемки работ. В большинстве рассмотренных нами договоров содержатся лишь абстрактные обязанности передать и принять выполненные работы, при этом какие-либо санкции за нарушение этих обязанностей не предусматриваются.

Подобная ситуация негативным образом сказывается прежде всего на оптимизаторах. Судебная практика достаточно однозначна – именно оптимизатор должен в случае спора доказать, что работы производились, а их результат передавался заказчику. В случае если таких доказательств оптимизатор не представит, велика вероятность того, что уже полученный им аванс будет взыскан заказчиком, кроме того заказчик сможет потребовать и возмещения убытков1.

Мы рекомендуем предусматривать следующий порядок сдачи-приемки работ: оптимизатор на ежемесячной основе предоставляет заказчику акт сдачи-приемки, включающий в себя отчет о проделанной работе за прошедший период. Заказчик обязан рассмотреть и принять этот отчет в течение определенного срока и направить подписанную копию акта оптимизатору. Также следует предусмотреть порядок одобрения отчета и признания акта подписанным в случае отсутствия мотивированного отказа в подписании акта со стороны заказчика.

Пример формулировки:

«Оптимизатор ежемесячно не позднее 4 (четвертого) числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет Заказчику акт сдачи приемки работ с приложением отчета Оптимизатора и с указанием общей стоимости работ и расходов за отчетный месяц. В случае неполучения от Заказчика мотивированного отказа в приемке работ в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Заказчиком акта, указанный отчет Оптимизатора считается принятым, а акт сдачи-приемки работ подписанным Заказчиком».

Кроме того, необходимо предусмотреть и случаи, когда заказчик предоставляет мотивированные возражения к отчету. Нужно указать, как устраняются эти возражения и каков порядок действий сторон в случае если возражения носят неустранимый характер.

Пример формулировки:

«Заказчик вправе затребовать у Оптимизатора документы, подтверждающие выполнение работ, указанных в отчете Оптимизатора. Кроме того, Заказчик вправе затребовать документы, подтверждающие расходование Оптимизатором денежных средств, указанных в отчете Оптимизатора. Запрошенные документы должны быть предоставлены Заказчику в течение 2 (двух) рабочих дней с момента запроса. В случае запроса Заказчиком указанных документов срок рассмотрения отчета Оптимизатора увеличивается на срок предоставления этих документов и, дополнительно, на 2 (два) рабочих дня».

На основании принятого отчета оптимизатор выставляет счет, который должен быть оплачен заказчиком в течение определенного в договоре срока. При этом необходимо определить момент исполнения обязанности по оплате. По нашему мнению, наиболее верной является оплата за уже выполненные работы. Аванс может взиматься на первоначальном этапе сотрудничества, а также предоставляться для покрытия запланированных в будущем расходов Оптимизатора, при этом стоимость работ должна оплачиваться после их выполнения и принятия Заказчиком.

Пример формулировки:

«На основании подписанного Сторонами акта сдачи-приемки работ Оптимизатор выставляет Заказчику счет с указанием реквизитов, необходимых для осуществления платежа. Заказчик обязан оплатить выставленный счет в течение 3 (трех) рабочих дней с момента его получения при этом обязанность Заказчика по оплате считается исполненной в момент списания соответствующей суммы денежных средств с расчетного счета Заказчика».

Обращаем внимание, что для возможности доказывания факта отправки и получения соответствующих отчетов, актов сдачи-приемки, возражений к отчетам и других документов необходимо направлять их либо заказном письмом с уведомлением о вручении и описью вложения, либо посредством электронной почты при условии включения в договор положений, допускающих такую отправку. Если договором предусмотрен порядок отправки подобных документов, то сторонам следует иметь ввиду, что все сообщения и документы, которые были отправлены иным способом, в качестве доказательств приняты не будут.

Другим моментом, который важен для возможности доказывания выполнения работ и их приемки, является порядок обмена электронной почтой с целью возможности использования писем в качестве доказательств.

Пример формулировки:

«За исключением прямо предусмотренных Договором и действующим законодательством Российской Федерации случаев все уведомления, сообщения и документы в рамках исполнения Сторонами обязательств, возникших из Договора, должны быть направлены и считаются полученными Сторонами в случае направления их по электронной почте с уполномоченного адреса одной Стороны на уполномоченный адрес другой Стороны. Уполномоченными адресами считаются:

Для Оптимизатора: info@bestoptimizer.com.

Для Заказчика: info@atplaw.ru; artem_tolkachev@atplaw.ru.

Стороны признают, что электронные копии документов, полученные в указанном порядке, имеют аналогичную оригиналам юридическую силу и являются основаниями для возникновения, изменения или прекращения соответствующих прав и/или обязанностей Сторон.

В течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения соответствующего запроса каждая из Сторон обязана направить другой Стороне оригинал или надлежащим образом заверенную копию любого ранее направлявшегося в электронном виде документа заказным письмом по адресу, указанному в п. Договора».

Вопрос 3. Каков порядок расторжения договора и возврата аванса?

Причин прекращения договора может быть несколько. Наиболее часто встречающаяся причина это нарушение одной из сторон условий договора. Заказчики, расторгающие договор ввиду нарушения оптимизатором своих обязательств нередко сталкиваются с трудностями при доказывании этих нарушений в суде. Встречаются мнения, что каких-либо надлежащих доказательств нарушения заказчик предоставить не может. По нашему мнению, данная проблема по большей части возникает из-за некорректного урегулирования в договоре порядка передачи работ и контроля результатов. Кроме того, мы считаем необходимым предусмотреть в договоре, какие обстоятельства будут явно свидетельствовать о ненадлежащем исполнении договора оптимизатором и какими документами эти обстоятельства должны подтверждаться.

Пример формулировки:

«Стороны договорились, что отсутствие по данным сервиса Оптимизатора сайта Заказчика на первой странице поисковой выдачи поисковых систем, указанных в Приложении №1, по запросам, указанным в Приложении №2, через 6 (шесть) месяцев после начального срока выполнения работ, будет явно свидетельствовать о ненадлежащем исполнении Оптимизатором обязательств по Договору. В этом случае Договор может быть расторгнут Заказчиком в одностороннем порядке».

Прекращение договора также может быть вызвано желанием заказчика приостановить или прекратить работы по продвижению (например, с целью сокращения расходов). Законодательство (ст. 717 и 782 Гражданского кодекса Российской Федерации), по общему правилу, предоставляет заказчику возможность отказаться от исполнения договора в любой момент при условии оплаты фактически понесенных оптимизатором расходов (либо оплаты части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе).

В большинстве рассмотренных нами договоров предусматривается обязанность заказчика заблаговременно уведомлять оптимизатора о намерении расторгнуть договор в одностороннем порядке, оплачивая до момента расторжения работы оптимизатора. Анализ судебной практики показывает, что подобное условие может быть признано ничтожным, следовательно, денежные средства уплаченные заказчиком за время после уведомления об отказе от договора до его фактического прекращения могут быть взысканы заказчиком в судебном порядке.

При определении размера компенсации расходов, понесенных оптимизатором, учитываются как прямые (заработная плата сотрудников, стоимость размещения баннеров, стоимость ссылок, затраты по договору на оказание информационных услуг сети Интернет), так и косвенные (затраты по договору аренды, затраты по договору на оказание услуг телефонной связи) расходы. Обязанность по доказыванию размера этих расходов лежит на оптимизаторе. При этом в судебной практике существует позиция, согласно которой «при досрочном прекращении обязательств из-за недостижения поставленной цели по определению сайта заказчика в поисковых системах затраты исполнителей в пределах полученных ими авансов являются обычными расходами, признаваемыми сторонами».

Три описанных выше вопроса являются самыми распространенными и, безусловно, не охватывают всей специфики деятельности в рамках поисковой оптимизации. Ответы на эти вопросы и грамотное закрепление таких ответов в тексте договора поможет избежать большого количества проблем. В последнее время к нам достаточно часто обращаются с целью разработки договоров на поисковое продвижение и основной вопрос, который ставиться звучит так «могу ли где-либо взять типовой договор для использования в своей деятельности». По нашему глубокому убеждению, разработка и использование «типовых договоров» далеко не лучший выход из ситуации. Каждая компания-оптимизатор и каждая услуга уникальна, и разрабатывая договор необходимо стремиться эту уникальность облечь в юридическую форму и донести до контрагента как конкурентное преимущество.

-----------------

Надеемся, что приведенные в статье рекомендации будут вам полезны. При возникновении вопросов, пожалуйста, обращайтесь к нам по телефону +7 495 540 5856 или электронной почте info@atplaw.ru.

Если Вам понравилась статья, пожалуйста, порекомендуйте ее друзьям

Назначить встречу

кратко опишите ситуацию и мы оперативно свяжемся с Вами

Контактная информация

Общество с ограниченной ответственностью
«Юридическая фирма «Толкачев и Партнеры»

Наш офис расположен по адресу:

Российская Федерация, город Москва, МФК "Савеловский Сити", ул. Новодмитровская д. 2 стр. 2

Для получения необходимой информации вы можете позвонить нам по телефону или отправить письмо по электронной почте.

Телефон / факс:

+7 (495) 540-58-56

e-mail:

clients@atplaw.ru

Получить предварительную консультацию

Получить консультацию

Заказать услугу

Заказать услугу
или обсудить вопрос

Заказать расчёт стоимости

Добрый день! Ваш запрос получен. Мы свяжемся с Вами в начале ближайшего рабочего дня